(101)参见石向群：《我国治安行政教育与处罚相结合原则研究》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2006年第3期，第84页。

我国的公共数据开放主要呈现出实践先行、立法滞后、文件治理、政策推动的特征，地方政府往往居于游戏规则设定的主导地位。确保实质利用，同时需要贯彻反歧视原则，保障多元利用主体享有公平的利用环境。

不过，将利用主体的权益当作一种纯粹的反射利益、否认司法救济途径的观点，值得商榷。参见王万华：《论政府数据开放与政府信息公开的关系》，载《财经法学》2020年第1期，第19页。2.权利救济规定的确立完善 为了确保公平利用权的落实，应当完善权利的保障机制，其核心是权利救济程序的确立。实际上，从公共数据公平利用权的权利视角出发，有助于我们反思并重新检视公共数据开放的既有规则与制度架构。(18)关于行政协议领域公平缔约权的介绍，参见陈国栋：《作为公共资源配置方式的行政合同》，载《中外法学》2018年第3期，第821-839页。

这主要表现在以下几个方面。基于对公共数据公平利用的规范要求，本文尝试提出公共数据公平利用权之概念。行政酌情自由裁量权作为公共部门的生命，还应该遵循社会正义、效率和经济的指导原则。

(56)参见何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第15页。(90) 作为宪法意义上的比例原则，拘束所有的立法、行政和司法活动，便宜原则作为行政处罚法上的一项原则，也当然受比例原则的拘束。(84)社会法治国时代出现大量经济刑法和违警行为除罪化现象，这使二者之间的界限标准模糊化，再加上德国《违反秩序罚法》大量引入刑事法总则的规定，导致质的差异论者难以自圆其说。第二，程序上的效力包括是否追究以及如何追究。

陈新民教授指出十字架山案判决给予公法学的首要启示就在于，确立了自由主义的民主法治国家的理念，将警察的权力，由扩张性质的促进福祉观念推回法定的防御危害之原处。另外，《行政处罚法》第30条、第31条、第32条分别规定了对于不满十四周岁的人、精神病人以及其他一些从轻、减轻或者不予行政处罚的情形，这些都体现了合理的差别待遇，符合实质的平等原则。

⑤尤其是面对现代行政的多样化、技术化、专业化等特征，立法自知自身局限而广泛授予行政以裁量权，在逐渐限缩羁束行为的同时，更加速了行政裁量的空间拓展，尽管此时裁量内部的自由度仍有所区别。适用该原则应当具备下列条件：(1)有行政惯例存在。(37)参见林腾鹞：《行政法总论》，台湾三民书局1999年版，第86页。(64) (二)处罚应追求个案正义 正义是法律追求的基本价值，具体可以分为普遍正义和个案正义。

便宜原则的规范内涵要求，尽管行为人的行为已经满足了应受行政处罚的构成要件，具有可罚性，但是出于行政目的的考量，在个案中仍然可以进行合义务裁量，放弃对此行为的追诉和处罚。(100)也就是说，便宜原则是过罚相当原则的一种极端情形，因为不法性如此之小，只有减轻处罚或者不予处罚才是恰当的。(一)处罚应符合行政目的 目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。(92)参见周佑勇、伍劲松：《行政法上的平等原则研究》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2007年第4期，第520页。

(83)德国19世纪的刑法典并不区分刑事犯与行政犯，直到20世纪初期，为了实现行政与司法的分立，出现了二者质的区别说以支持刑事法与行政处罚法的分离。(21)由于此时尚未出现依法行政、法律保留以及比例原则的观念，因此凡是认为有促进公共福祉之事务，即使在私人权利范围内，警察权皆可介入。

他认为，行政之武断权力的不存在才是法治的首要前提：在一民主国中，一如在君主国中，行政院若有法律上之裁决权威权，人民必至受不健全的法律自由之累。(一)便宜原则与法定原则 处罚法定原则是行政处罚法的首要指导原则，与刑法处罚所采取的罪刑法定主义类似，均为宪法上法律保留原则的表现，要求行政机关对于违反行政法律规范的行为进行处罚，必须以行为时的明文规定为限。

社会秩序维护法第29条规定，违反本法行为之情节可悯恕者，得减轻或免除其处罚。但是，这只能是一种美好的期待，因为再完善的制度也会存在的瑕疵和漏洞，更遑论现实生活极为复杂，社会上各种价值观差异极大。(67)然而，时代在发展，法治理念在当代相应的出现了从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序公正或实质公正的转变。城仲模教授指出，这些特殊行政处罚方法的变更，包括其他行政法规中吊销权利等规定，属于行政上便宜之措施，(43)只要这些处罚方法的变更具备合法性与合目的性，其裁量判断就极具弹性空间。在处罚法定原则的框架下，立法通过制定控制行政行为的规则，包括颁布规制、标准、目标或某个‘可理解的原则来实现对行政权的严格控制，以致沦为执法机器的行政机关仅仅只是执行这些形式规则的传送带。谭冰霖：《环境行政处罚规制功能之补强》，载《法学研究》2018年第4期，第154页。

(15)参见叶必丰：《行政处罚概论》，武汉大学出版社1990年版，第12页。(81)[日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第21页。

虽然说，经由以上两条可以解释出便宜主义存在的空间，但是如果认为以上两条是便宜主义的一般性根据未免牵强。(41) 奥地利有关行政处罚的便宜主义规范主要规定在《奥地利行政处罚法》第二编行政罚程序法第34条，行为人或被告所在地不明时受理官署应尽可能予以查明或追踪，如继续追诉预知其无结果，或调查费用之支出，与被告行为所引起公益上之损失不相当时，应即停止侦查。

(70)所以，处罚必须追求个案正义，在当今的话语体系下，行政酌情自由裁量权应该始终秉持实质正义与个案正义为先，坚持法律与个案差异并重的原则。(48)参见钟雷：《消防等免罚有前提：初犯且无事故》，载《青年报》2019年3月19日，第A08版。

应当注意到，在我国法制体系中，处罚中体现便宜主义精神的规定很多，例如《治安管理处罚法》第9条、《道路交通安全法》第114条、《土地管理法》第74条、《大气污染防治法》第96条、《税收征管法》第72条、《传染病防治法》第69条等。便宜原则的确立，不但可以对行政权予以规范和指导，还将进一步对立法和司法产生拘束力。(93)分析便宜原则与平等原则之间的关系，需分别探讨便宜原则与禁止恣意和行政自我拘束两项子原则之间的关系。(47)据我国台湾地区法务部法规资料检索，罚锾法定最高额在新台币3000元以下之法条共109条，不足罚锾条文总数的十分之一。

行政自我拘束原则，指行政机关于做成行政行为时，如无正当理由，应受其行政惯例之拘束，否则违反平等原则。后者从宏观的法律正义出发，通过对可发现的违法行为处以足够的制裁，对潜在的违法者以儆效尤。

(28)[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第61页。(45)值得注意的是，本条中以不处罚为适当者与违法行为之构成要件的该当性或违法性判断完全是两码事。

必须强调，行政处罚主体所进行的裁量是合义务裁量。(64)参见熊樟林：《论〈行政处罚法〉修改的基本立场》，载《当代法学》2019年第1期，第102页。

进而，在行政处罚中形成由法治原则承担规则的基础与指引，由比例原则承担自由裁量权控制，由便宜原则承担创制规则例外的功能全面、分工合理的基本原则群。另一方面，便宜原则是对行政主体赋权，依照便宜原则，行政主体可以在规则之上予以裁量，即突破规则确立的裁量权，但是比例原则是对行政主体控权，依照比例原则，行政主体必须在规则确立的裁量权范围内行事，是在裁量权的范围内，进一步控制裁量权的行使。2021年1月22日，十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过了《行政处罚法》，自2021年7月15日起施行，恰好以此为契机，总结《行政处罚法》施行25年来的经验和教训，探讨行政处罚的便宜原则。(14)叶必丰和关保英在行政法的应变原则下提出了行政处罚的效率原则，认为行政机关应当不断提高行政效率，追究行政违法行为，及时办理和结案。

对于一般预防的功用，学术界也是普遍承认的。(86)通过观察刑事犯与行政犯的立法历史流变，可以明确行政处罚在量的区别说指引下，在逻辑上必然要再度回归于便宜原则与法定原则共同构建的规范适用体系。

(41)洪家殷：《行政罚法论》，台湾五南图书出版公司2006年版，第61页。在程序由该机关进行期间，该机关可以停止程序。

(78)由于社会契约论赋予法律公意的正当性，因此依法律行政便先天具备了难以抗拒的理性魅力。(72) (三)处罚可以进行合义务裁量 在符合行政目的、追求个案正义的基础上，在便宜原则的统制之下，处罚即可以进行合义务裁量——对于具有可罚性的行为基于特别考虑可以放弃追究及处罚。